黄为森博客

也谈《超值抵押不登记，于法无据》和《超值抵押不登记并非于法无据》
黄为森著
二〇一六年十月三日

新浪博客：https://blog.sina.com.cn/s/blog_52eaee920102wmih.html。

　　
　　
　　《中国不动产》杂志（国内统一连续出版物号CN10-1292∕F）2016年第7期刊载《超值抵押不登记，于法无据》，第9期刊载《超值抵押不登记并非于法无据》组织的不动产登记业务争鸣，引起了我的关注。我想对这一话题，陈述以下意见。
　　
　　争鸣所称超值抵押，是指抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的抵押。其实，立法界将不动产登记实务界所称超值抵押，称作重复抵押。
　　就我理解，不动产重复抵押，是指债务人或者第三人以同一不动产向同一债权人或者向两个以上债权人多次设定的抵押。①
　　我国法律对当事人是否可以设定重复抵押，经历了严格禁止、逐步开放、全面解禁三个阶段。只是《中华人民共和国物权法》对重复抵押全面解禁的规定不够明确，以至于该法施行至今，不动产登记实务界甚至司法界，有不少人质疑重复抵押的合法性。②
　　
　　第一阶段，严格禁止重复抵押的法律、规章主要有：
　　《中华人民共和国担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法〔办﹞发〔1988〕6号）第115条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。【此规定已被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）废止。】
　　建设部《城市房地产抵押管理办法》（第98号令）第九条规定，同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。
　　应当注意的是，《中华人民共和国担保法》对是否允许重复抵押的规定自相矛盾，例如，该法第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照该条规定清偿。“同一财产向两个以上债权人抵押的”，就是不折不扣的重复抵押。
　　
　　第二阶段，逐步开放重复抵押的法律主要有：
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕第44号）第五十条规定，以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
　　应当注意的是，最高人民法院司法解释的效力，等同于其解释的法律的效力。“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，那么，在当事人约定抵押权时，在不动产登记机构登记抵押权时，抵押权尚未实现，在此时点上的不动产登记机构，根本无法确认抵押人所担保的债权是否超出其抵押物的价值。“超出的部分不具有优先受偿的效力”是对“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的松绑。
　　
　　第三阶段，全面解禁重复抵押的法律主要有：
　　《中华人民共和国物权法》第十三条第一项规定，登记机构不得要求对不动产进行评估。第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照该条规定清偿。第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
　　应当注意的是，“登记机构不得要求对不动产进行评估”，则无法确认抵押人所担保的债权是否超出其抵押物的价值。“同一财产向两个以上债权人抵押的”，全面解禁了担保法规定的“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。③
　　
　　当年，我在研读《中华人民共和国物权法》时，认真学习了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编著的《中华人民共和国物权法释义》（书号：ISBN 978-7-5036-7180-7）。该书第434页在解释《中华人民共和国物权法》第一百九十九条时阐述：
　　物权法第一百九十九条的规定，与担保法第三十五条的规定有所不同。“担保法制定于1995年，当时我国市场经济正处于起步阶段，各种制度和规范还不完善，‘三角债’的现象比较严重，社会信用程度比较低。在这种情况下，严格抵押制度，对重复抵押行为即以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的行为，做出上述限制性规定，是非常必要的。但随着近年来我国社会主义市场经济的不断发展和完善，该规定也显示出了一些局限性”。
　　紧接着，该书在第435页继续阐述：
　　“本法起草过程中，多数意见认为本法应当将担保法的这一规定删去。鉴于上述情况，本法没有保留该规定，也就是说，本法不再限制同一财产的重复抵押行为。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，数个抵押权依照本法规定的顺序清偿。是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际情况判断和决定。”
　　《中华人民共和国物权法释义》主编胡康生，是全国人大常委会法制工作委员会主任；该书副主编王胜明，是全国人大常委会法制工作委员会副主任；该书副主编姚红，是全国人大常委会法制工作委员民法室主任。由于这些原因，我对该书阐述内容的真实性和权威性，深信不疑。因此我确信，《中华人民共和国物权法》允许重复抵押。但是，仅仅从《中华人民共和国物权法》条文的字里行间，是读不出胡康生版《中华人民共和国物权法释义》的前述信息的。
　　
　　实现债权的担保形式，按照其与物权和债权的关联程度，可以划分为“物的担保”和“人的担保”两大类别。物的担保，是指债务人或第三人以特定财产作为标的保证债权人实现债权的担保，例如物权法规定的抵押权、质权和留置权。人的担保，是指以人的信誉状况和履约能力担保债务的履行，例如担保法规定的保证。定金是既不属于人的担保，也不属于物的担保的特殊担保。
　　按照《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，设定抵押权的目的，仅仅是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。从“就该财产优先受偿”意义上说，当事人设定不动产重复抵押，似无意义。
　　就不动产重复抵押，特别是后顺位的不动产重复抵押而言，被抵押的不动产价值已被虚拟，抵押权人能否受偿已不完全决定于被抵押不动产价值是否等于或者大于债权价值，而是决定于抵押人（债务人或者第三人）的信用状况和偿还能力。
　　在社会缺失诚信时，不动产重复抵押的抵押权人有很大的受偿风险。在这种情况下，当事人设定不动产重复抵押还不如设定人的担保。
　　当年，我曾撰文《警惕不动产重复抵押的受偿风险》、《把握好两种性质的房地产重复抵押，为防止金融风险，搞活市场经济服好务》发表在互联网我的博客或者空间上，呼吁人们谨慎设定不动产重复抵押，我的这一观点，至今未变。
　　
　　本文参考资料：
　　①全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编著，胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》第434页、第435页。
　　②程啸、尹飞、常鹏翱编著《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》第337页脚注。
　　③程啸、尹飞、常鹏翱编著《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》第381页、第468页。
　　
　　
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　　▲▲本文作者相关信息：
　　请见《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中外房地产导报》杂志（刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《蜀都房地产》杂志（准印证02-012）1998年第10期第31页；《四川房地产》杂志（四川省连续性内部资料出版物准印证第01-099号）2010年第6期至2016年第6期扉页。
　　
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