黄为森著—《保险合同不得作为申请不动产抵押权登记的主债权合同》
保险合同不得作为申请不动产抵押权登记的主债权合同
黄为森著
二〇一九年八月十三日
《中华人民共和国保险法》（2015年，第26号令）规定的保险合同，其中特别是财产保险中的保证保险合同，能不能作为设立不动产抵押权的主债权合同，保险公司能不能作为不动产抵押的抵押权人，在不动产登记实务界有很大的争议。
最近，不动产登记实务界再次关于以上话题的讨论再次引起了我的关注，应几位同行的请求，我想尝试谈谈我对以上话题的看法。
我认为，保险合同其中包括财产保险中的保证保险合同，不得作为申请不动产抵押权登记的主债权合同，不动产登记机构不应当受理保险公司以不动产抵押权人名义申请的抵押权登记。
需要注意的是，我仅仅认为，保险合同其中包括财产保险中的保证保险合同，“不得作为申请不动产抵押权登记的”主债权合同，不动产登记机构“不应当受理”保险公司以不动产抵押权人名义“申请的抵押权登记”。
本文不关注、不讨论保险公司不涉及不动产登记的任何经营活动。
一、保险法规定的保险和保险合同
（一）保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为（第二条）。
（二）保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议（第十条）。
二、保险法规定的保险合同当事人
（一）投保人：指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人（第十条第二款）。
（二）保险人；指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司（第十条第三款）。
（三）被保险人：指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人（第十二条第五款）。
（四）受益人：指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人（第十八条第三款）。
（五）保险代理人：指根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人（第一百一十七条第一款）。
（六）保险经纪人：指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构（第一百一十八条）。
三、担保法和物权法规定的抵押权
（一）《中华人民共和国担保法》（1995年，第50号令）规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物（第三十三条）。
（二）《中华人民共和国物权法》（2007年，第62号令）规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产（第一百七十九条）。
四、保险公司不是担保法和物权法规定的抵押权人
（一）保险法规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任（第十四条）。
（二）保险法规定，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知（第十六条第一款）。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费（第十六条第四款）。投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外（第二十一条）。
（三）以上规定说明，保险法立法时，已对投保人在保险法律关系中可能发生的违法违约行为，采取了严密的防范措施。事实上，对于投保人按照约定交付保险费，投保人应当如实告知、及时通知保险公司等法定情形，保险公司的“车”，始终牢牢踩住投保人的“马”，投保人没有必要为自己履行诸如“交付保险费”、“如实告知”、“及时通知”等债务与保险公司设立房地产抵押权。保险公司如果以债权人名义，强制要求与投保人设立不动产抵押权，显示公平。
（四）保险法规定，保险公司应当按照合同约定和本法规定，及时履行赔偿或者给付保险金义务（第一百一十四条第二款）。
（五）保险法的以上规定说明，作为保险人的保险公司，在保险合同关系中，必须“承担赔偿保险金责任”和“承担给付保险金责任”。因为“承担赔偿保险金责任”和“承担给付保险金责任”不是保险公司的保险合同债权，而是保险公司的保险合同债务，所以，保险法规定的保险公司，不是担保法和物权法规定的可以设立不动产抵押权的债权人。投保人交付保险费保险公司开始承担保险责任后，投保人不是担保法和物权法规定的为担保债务的履行，不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的债务人。显而易见，保险公司不可能作为担保法和物权法规定的可以设立不动产抵押的抵押权人。
五、保险法规定的保证保险不是担保法规定的保证担保
（一）保险法对保证保险的规定，特别简单，仅仅说，财产保险业务包括保证保险等保险业务（第九十五条第一款第二项）。
（二）担保法规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为（第六条）。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同（第十三条）。保证的方式有一般保证和连带责任保证（第十六条）。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿（第三十一条）。
（三）从众多的资料看，多数情况下的保证保险，均涉及两层法律关系：
第一层法律关系是，借款人（借贷法律关系中的消费者、债务人，保险法律关系中的投保人）和贷款人（借贷法律关系中的债权人、银行等金融机构，保险法律关系中的被保险人）的借贷法律关系。
第二层法律关系是，保险公司和投保人（借贷法律关系中的消费者、借款人、债务人）的保险法律关系。
（四）保证保险这两层法律关系通常表现为，借款人与贷款人签订贷款协议，同时向保险公司购买保证保险，当借款人未偿还贷款人贷款时，由保险公司负责偿还借款人所欠贷款人的贷款。
本文不关注、不讨论上述情形之外的所谓“保证保险”。
（五）保险法规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故（第十六条第七款）。发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任（第十六条第六款）。
保险法律关系中的保证保险合同的保险标的，是借贷法律关系中的借款合同债务的履行。因为保证保险的保险事故，可能因投保人故意不履行债务造成（当然，还可能因非投保人主观原因造成），所以保证保险法律制度本身似有立法瑕疵。
（六）保险法规定的保证保险，与担保法规定的保证担保，有着本质上的区别：
第一、在保证保险中，投保人（借贷法律关系中的消费者、借款人、债务人）和保险公司是保证保险合同的缔约当事人，借贷法律关系中的债权人（贷款人、银行等金融机构）并不参与保证保险合同的签订；而保证担保合同的缔约当事人是借贷法律关系中的保证人与债权人，不包括借贷法律关系中的债务人（消费者、借款人，保险法律关系中的投保人）在内（担保法第十三条）。
第二、保证保险合同是双务有偿合同，保证保险的投保人负有交付保险费的义务，并且交付保险费同时也是保险公司开始承担保险责任的前提条件；而保证担保合同为单务无偿合同，债权人并不向保证人交付对价，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，不以债权人向保证人交付对价为前提。
第三、保险法规定的保证保险是纯粹的以营利为目的商业行为，担保法规定的保证担保不是法定的以营利为目的商业行为。
六、保险公司无权要求投保人提供反抵押担保
（一）担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金（第二条第二款）。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定（第四条）。
以上规定中，只有担保方式为抵押的反担保，可能与不动产登记相关。
（二）保险公司和投保人（借贷法律关系中的消费者、借款人、债务人）是保证保险合同的缔约当事人。保险公司收取了投保人交付的保险费，既有法定义务又有约定义务承担保险责任，保险公司不是担保法规定的可以要求债务人提供反担保的第三人。
（三）投保人交付保险费之前，保险公司不承担保险责任；投保人交付保险费之后，保险公司开始承担保险责任。相对于保险公司的保险责任而言，投保人不是担保法规定的保险公司的债务人。
（四）保险公司不是担保法规定的可以要求债务人提供反担保的第三人，保险公司无权以第三人名义要求不是担保法规定的债务人的投保人，为保险合同其中包括保证保险合同提供反抵押担保。
保险公司如果直接与借贷法律关系中的债权人（贷款人、银行等金融机构）签订保证合同，为借款合同债务的履行提供保证担保，那么，借款人（借贷法律关系中的消费者、债务人）则没有必要购买保险公司出售的保证保险。
（五）本来，在借贷法律关系中，借款人（借贷法律关系中的消费者、债务人，保险法律关系中的投保人）和贷款人（借贷法律关系中的债权人、银行等金融机构，保险法律关系中的被保险人）直接就可以依据担保法和物权法设立不动产抵押权。不知何故，借款人却偏要购买保险公司出售的保证保险，还要以设立不动产抵押权的方式向保险公司提供反担保，这无疑增加了借款人的融资成本，不利于拉动内需，不利于促进市场经济的发展。
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请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。
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