黄为森著—《关注不动产查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”》
关注不动产查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”
黄为森著
二〇一七年三月二十九日
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不动产查封登记，是不动产登记机构根据人民法院或者其他国家机关的嘱托，在不动产登记簿上作出记载，限制不动产权利人变更、转移不动产权属的不动产登记类型。
查封登记包括预查封登记、正式查封登记、轮候查封登记、预查封的轮候查封登记。其中，除正式查封登记属于“既得效力”登记外，预查封登记、轮候查封登记、预查封的轮候查封登记均属于“期待效力”登记。
根据不同的算法，查封登记“生效期限”可能有多个“始期”和“终期”。不动产登记机构要按照最早、最前的时点确认查封登记“生效期限”的“始期”；要按照最晚、最后的时点确认查封登记“生效期限”的“终期”。千万不要对查封登记“生效期限”内的不动产权属办理变更、转移登记，否则，可能会因此承担赔偿责任甚至刑事责任。
《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
国务院《不动产登记暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（第63号令）、《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）都规定，不动产登记包括查封登记，查封登记是不动产登记的一个登记类型。
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称《查封通知》）第三条规定，对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号，以下简称《查封规定》）第九条第二款规定，查封已登记的不动产，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为。
《暂行条例》第二十一条第一款规定，登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。《查封规定》第二十六条第三款规定，人民法院的查封没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
可不可以这样认为，既然国务院、最高人民法院、建设部、国土资源部都规定，查封登记属于不动产登记，既然不动产登记自记载于不动产登记簿时发生效力，那么，按照《中华人民共和国物权法》第十四条和《暂行条例》第二十一条第一款的规定，查封登记是不是也应当自记载于不动产登记簿时发生效力。
《查封规定》第一条第二款规定，采取查封措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。
很明显，国务院规定的“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记”，肯定会滞后于最高人民法院规定的“裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”。也就是说，最高人民法院规定的“查封裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”时点，在法理和实务上都不可能是国务院规定的查封登记生效时点。
如果将“裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”理解为查封登记生效，如果查封登记既要遵守和适用司法解释，又要遵守和适用法律、行政法规和规章的话，那么，司法解释规定了查封登记生效的一个时点（送达生效），法律、行政法规和规章规定了查封登记生效的又一个时点（登记生效）。根据查封登记生效的两种时点起算，会得出查封登记“生效期限”的两种“始期”；根据两种“始期”推算，会得出查封登记“生效期限”的两种“终期”。
《查封通知》第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。该通知第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。
因为“预查封效力”属于“期待效力”；“正式查封效力”属于“既得效力”。“预查封的效力等同于正式查封”，应当是指预查封转为正式查封后，原“预查封效力”等同于“正式查封效力”。
转为“正式查封”前，“预查封”的“期待效力”自始存在。不然“预查封”转为“正式查封”无前提，“预查封登记”无意义。
《查封通知》第二十条第一款规定，轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。
《查封规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。
轮候查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”怎么计算，因法律、行政法规、规章均无明确规定，不动产登记实务中对此至少有四种观点：第一、按照“送达生效”时点计算；第二、按照“登记生效”时点计算；第三、参照预查封登记“生效期限”时点的计算方法计算；第四、按照登记在先的轮候查封“自动生效”时点计算。
轮候查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”的四种算法，都有各自的理由，众说纷纭、莫衷一是。这些不同的算法会产生轮候查封登记“生效期限”不同的“始期”和“终期”。
由于不动产登记机构事先不知道人民法院在行政诉讼或者刑事诉讼中，国家监察机关在行政追责中，对轮候查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”的四种算法持何种判断，不动产登记机构如果不慎重选择确定轮候查封登记“生效期限”的“始期”和“终期”，后果严重。
最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》（法函〔2007〕100号）规定，根据《查封规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封自在先的查封解除时自动生效，故人民法院对已查封的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封的效力。
因为“轮候查封效力”属于“期待效力”；“正式查封效力”属于“既得效力”。“该财产上的轮候查封自始未产生查封的效力”，应当是指自始未产生“正式查封”的效力。
在先的正式查封解除前，“轮候查封”的“期待效力”自始存在。不然“轮候查封”转为“正式查封”无前提，“轮候查封登记”无意义。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉解释》）第一百二十五条规定，依照民事诉讼法第八十二条第二款规定，民事诉讼中以时起算的期间从次时起算；以日、月、年计算的期间从次日起算。该解释第四百八十七条第一款规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。
如果不动产登记需要遵守和适用《民诉解释》的上述规定的话，那么，《查封规定》第一条第二款规定的“查封裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”的当时、当日，查封期限并未起算（“次时、次日起算”）。而查封期限未起算的查封登记，已经生效（“送达生效”）。
“次时、次日”起算，规定了查封登记生效的一个时点，“送达生效”，实际上规定了查封登记生效的又一个时点，根据查封登记生效的两种时点判定，会得出查封登记“生效期限”的两种“始期”；根据两种“始期”推算，会得出查封登记“生效期限”的两种“终期”。
《查封通知》第十一条第二款规定，查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。该通知第十八条规定，预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
《查封规定》第三十条第一款规定，查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。
由于人民法院不就“预查封的效力消灭”、“查封的效力消灭”时点通知不动产登记机构。查封登记“生效期限”的“终期”由不动产登记机构自主判断，增加了不动产登记机构的登记风险。
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▲▲本文作者相关信息：
请见《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）2017年第2期第44页、第45页、第46页；《中外房地产导报》杂志（刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页；《蜀都房地产》杂志（准印证02-012）1998年第10期第31页；《四川房地产》杂志（四川省连续性内部资料出版物准印证第01-099号）2010年第6期至2016年第6期扉页。
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