黄为森著—《属于更正登记，还是属于变更登记或者转移登记》
属于更正登记，还是属于变更登记或者转移登记
——试说分公司申请的土地使用权登记
黄为森著
二〇一七年十一月十三日
昨日，“全国不动产登记交流01”QQ群（群号:481739032）有一场关于“有一分公司取得一宗国有建设用地使用权（商住用地，已经登记在分公司名下），现在想转到总公司名下，能办理吗？”的热烈讨论。
因为该场讨论意见分歧，各方难以统一认识，昨日晚上，有河南省洛阳市的同行专门与我联系，希望我能够对分公司申请的国有建设用地使用权登记，究竟属于更正登记，还是属于变更登记或者转移登记，谈谈我的看法。
河南省安阳市的禹宏伟老师、邓海生老师，是我非常敬重的同行，我因此对河南省有感情。应河南省洛阳市同行的请求，我尝试就该场讨论涉及的要害问题，陈述以下意见。
一、分公司在实体法上的民事法律关系主体资格不确定
（一）《中华人民共和国民法总则》施行前，我国法律规定，公民、法人和其他组织是民事法律关系主体。
（二）1992年7月14日，最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔92〕22号）；2014年12月18日，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）。前述两部司法解释都坚定不移地明文规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，是民事法律关系主体中的其他组织。
（三）《中华人民共和国民法总则》施行后，该法规定，自然人、法人和非法人组织是民事法律关系主体。
（四）2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》第九十一条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”
（五）2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”
（六）《中华人民共和国民法总则（草案）》规定了法人依法设立的分支机构属于非法人组织；《中华人民共和国民法总则》没有明文规定法人依法设立的分支机构属于非法人组织。
（七）程序法区别于实体法。前述两部司法解释，仅仅在程序法意义上，确认了分公司在民事诉讼中的诉讼主体资格，没有确认分公司在实体法意义上的民事法律关系主体资格。按照前述两部司法解释和《中华人民共和国民法总则》的规定，实体法上的民事法律关系主体，一定是程序法上的诉讼主体；程序法上的诉讼主体，不一定是实体法上的民事法律关系主体。如果“严格打表”，具有诉讼主体资格却无民事法律关系主体资格的分公司，在确认之诉、给付之诉和形成之诉中的诉讼结果都没有实际意义。
二、该分公司申请的国有建设用地使用权登记可能涉及的登记类型
（一）如果分公司不属于非法人组织的民事法律关系主体，那么，分公司不能以自己的名义取得该国有建设用土地使用权。分公司取得该国有建设用地使用权的不动产登记，是错误的。分公司更不能以自己的名义，将错误登记取得的该国有建设用地使用权转移给总公司。
（二）如果分公司属于非法人组织的民事法律关系主体，那么，分公司和总公司是两个独立自主的民事法律关系主体，分公司可以以自己的名义取得国有建设用地使用权（事实上该分公司已经经过不动产登记取得该国有建设用地使用权）。分公司将该国有建设用地使用权转移给总公司，在不动产登记上属于转移登记。
（三）不管分公司是否属于非法人组织的民事法律关系主体，分公司将该国有建设用地使用权转移给总公司，在不动产登记上，均不涉及变更登记。
（四）《中华人民共和国物权法》第十九条第一款规定，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”不动产登记机构应当按照《中华人民共和国物权法》的规定，办理当事人申请的更正登记。
三、慎重办理“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”
（一）物权法没有规定“依职权更正登记”
《中华人民共和国物权法》、国务院《不动产登记暂行条例》规定的不动产登记，仅仅是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。
《中华人民共和国物权法》施行后，立法界、司法界一致认为，不动产登记机构无权审查、认定申请人的不动产权属的实体民事法律关系（不动产登记赖以成立的基础民事法律关系，下同），无权审查、认定申请不动产登记的当事人的行为是否违法或者犯罪。
不动产登记中的更正登记，源于《中华人民共和国物权法》第十九条第一款的规定，但是，该款只规定了“依申请更正登记”，没有规定“依职权更正登记”。
（二）《房屋登记办法》规定的更正登记较为可行
建设部《房屋登记办法》以更正登记的启动方式不同，将其划分为“依申请更正登记”和“依职权更正登记”；以更正登记涉及的标的不同，将其划分为“不涉及房屋权利归属和内容的更正登记”和“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”。
《房屋登记办法》在第七十五条，小心翼翼地对“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”做出了以下规定：“房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。”“对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；办理更正登记期间，权利人因处分其房屋权利申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。”
（三）现行“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”缺乏上位法依据
国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条，没有划分“不涉及房屋权利归属和内容的更正登记”和“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”，笼统地规定“不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正”。
《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条规定的“依法予以更正”的“依法”，似乎恰恰缺乏“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”的上位法依据。
《不动产登记暂行条例实施细则》没有专门规定“依职权注销登记”，似乎将“依职权注销登记”列入了“依职权更正登记”。不动产登记机构办理“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”，实际上就审查、认定了申请人的不动产权属的实体民事法律关系，甚至还可能审查、认定了申请不动产登记的当事人的行为是否违法或者犯罪。
（四）行政权不用够是失职，用过头是越权，失职和越权均属违法
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。
《不动产登记暂行条例实施细则》属于规章。不知道不动产登记的当事人、当事人的律师，特别是不动产登记机构所在地的人民法院，怎样看待《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条不做区分，笼统地依职权办理更正登记的规定。
如果不动产登记机构所在地的人民法院，不赞同、不支持《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条中，涉及到“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”的规定，那么，不动产登记机构依职权办理“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”时，恐怕应当慎重对待。
四、慎重对待分公司申请的不动产登记
不动产登记属于行政行为，对于行政行为，法无规定不可为。
从不动产登记实务上说，虽然《中华人民共和国民法总则（草案）》规定了法人依法设立的分支机构属于非法人组织，但是，《中华人民共和国民法总则》删除了其草案的相关内容，没有明文规定法人依法设立的分支机构属于非法人组织。基于这种理解，不动产登记如果需要依法办事的话，我主张在《中华人民共和国民法总则》、全国人大常委会关于适用民法总则的立法解释、或者最高人民法院关于适用民法总则的司法解释，明文规定依法设立并领取营业执照的分支机构属于非法人组织之前，分公司不可以成为不动产登记的申请人，分公司不可以成为不动产登记簿记载的权利人。
▲▲ 本文作者郑重声明：
本文著作权，属于本文作者所有。
因本文作者水平有限，本文错误也许难免。本文自受到质疑或者批评时自行废止。采信本文，由采信者自行承担法律后果，本文作者不承担任何责任。
发表本文的网站如果认为本文有错误，敬请网站径行删除本文，不必征求本文作者意见。
▲▲本文作者相关信息：
请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页；《四川房地产》杂志（四川省连续性内部资料出版物准印证第01-099号）2010年第6期至2016年第6期扉页。
